一、典型案例：
公诉机关指控：2015年至2016年间，被告人高某利用担任某上市公司实际负责人、董事长的职务便利，以该上市公司的名义与殷某签订《房屋买卖合同》以及《补充协议》，截至2016年8月29日支付购房款共计1.653亿元。2016年9月6日，高某以该上市公司名义从殷某处转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后仍然未履行付款义务，致使该上市公司在买卖合同中违约，损失购房定金3500万元（内幕交易的事实略）。公诉机关认为，应当以背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪追究被告人高某的刑事责任。被告人高某及其辩护人认为高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪，主要理由是：上市公司从殷某处转回的2030万元，并非抽回购房款，而是用于公司走账；高某未收到殷某发出的是否继续履约的通知，且当时高某也已不具备履行合同的管理职责；上市公司后经协商，与殷某解除了房屋买卖合同，双方也未认定违约。
法院经审理认为，公诉机关指控被告人高某犯背信损害上市公司利益罪的事实不清，证据不足，最终刑事判决，认定被告人高某犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千七百万元。
二、法律焦点：
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司进行不正当、不公平的关联交易等，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
《刑法》第一百六十九条之一上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
本罪的主体为特殊主体，仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。主观方面由故意构成。客体侵犯的是上市公司及其股东的合法权益和管理秩序。客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，或者上市公司的控股股东、实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施下列行为之一，致使上市公司遭受重大损失的：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；（6）采用其他方式损害上市公司利益的。
本案中，上市公司因其他经营活动造成3500万元的资金缺口，为应对该年度审计，高某等人与殷某协商借购买殷某房产的名义，由上市公司与殷某签订购房意向书并支付3500万元定金来走账，然后再由殷某经第三方将该笔款项转回上市公司。之后上市公司考虑到投资房产可以增值，故决定真实购买殷某房产，亦签订了房屋买卖合同，后续也支付了相关款项，后因公司需要平账而从殷某处转回2030万元。2016年10月之后高某因个人原因不再常去公司上班，殷某向上市公司发出是否继续履约的通知及函件时，高某不在公司，上市公司最终没有与殷某完成房屋买卖合同属公司的自主决定，与高某行为没有直接因果关系。公诉机关指控高某犯背信损害上市公司利益罪的罪名不成立。
三、笔者解析：
“上市公司”，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“控股股东”，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
构成本罪，行为人“违背了对公司的忠实义务”是构成本罪的本质特征。必须“致使上市公司利益遭受重大损失”。对于上市公司中并未实际参与某项损害公司利益的交易决策的董事、监事、高级管理人员，或者在决策中明确发表反对意见人员，不能以本罪论处。
本罪与签订、履行合同失职被骗罪的区分。一是主体不同，前罪的主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人，上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，也可成为该罪的主体；后者的主体则是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，单位不能成为该罪的主体。二是主观方面不同。前罪是故意犯罪，后罪的过失犯罪。
量刑与情节：依照《刑法》第一百六十九条之一第一款规定，犯背信损害上市公司利益罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
依照《刑法》第一百六十九条之一第二款规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
依照《刑法》第一百六十九条之一第三款规定，犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
