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JUWER日历
星期三
2021年03月
越憧憬越向往就越要风雨兼程
王刚
毕业于国际关系学院，曾在金融机构工作多年，在金融类、公司类、建设工程类案件等领域有丰富的业务经验。
A+H上市公司是指公司股票同时在A股市场（上海证券交易所或深圳证券交易所）和H股市场（香港联合交易所）上市的公司。证券投资者常根据A股、H股的股票估值差异、分红高低等因素，选择投资A股市场或H股市场。A+H上市公司作为信息披露义务人，若对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为，将造成其A股、H股市场的剧烈波动。
A股投资者因上市公司违反信息披露义务提起民事赔偿案件已较为常见。但是上市公司的H股投资者因上市公司违反信息披露义务提起民事赔偿的报道却极罕见。本文拟结合笔者代理的上市公司H股投资者因上市公司违反信息披露义务提起民事赔偿案，对H股投资者向上市公司提起民事赔偿相关法律问题进行分析。
一、人民法院审理H股投资者与上市公司民事赔偿纠纷的障碍
对A股投资者与上市公司违反信息披露义务引发的民事赔偿案件，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（法释[2003]2号）》（以下简称若干规定）已做了较为明确的规定。然而，就H股投资者与上市公司之间的民事赔偿纠纷，人民法院审理存在一些障碍。
（一）H股投资者与上市公司民事赔偿纠纷中的涉外因素
首先H股市场为境外市场，股票发行于香港联合交易所。其次H股投资者的国籍可能是外国籍，也可能是中国籍。此外，投资H股股票交易行为可能发生在境外。比如投资者出境到香港当地银行证券部开户并购买发行在H股市场的股票；“沪港通”、“深港通”开通后，投资者可在境内通过“沪港通”、“深港通”投资H股股票。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》规定，下列情形认定为具备涉外因素，1.当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2.当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；3.标的物在中华人民共和国领域外；4.产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。鉴于投资者国籍、住所地、标的物、法律事实等具备涉外因素，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，H股投资者与上市公司民事赔偿纠纷存在准据法识别即法律适用的问题。
（二）证券民事赔偿适用法律法规的域外效力限制
《中华人民共和国证券法》第2条规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。《若干规定》第3条规定，因下列交易发生的民事诉讼，不适用本规定：在国家批准设立的证券市场以外进行的交易。
因此，除境外的证券发行和交易活动损害境内投资者合法权益的情形适用《中华人民共和国证券法》外，《中华人民共和国证券法》第2条对其域外的效力进行了明确限制。《若干规定》也明确在国家批准设立的证券市场以外进行的交易发生的民事诉讼不适用该规定。《若干规定》是上市公司虚假陈述民事赔偿案件办理的基本规则，涵盖了重大事件、因果关系、损失认定、系统风险、行为日、揭露日、基准日等多方面规定。若认定H股投资者与上市公司民事赔偿纠纷不适用《证券法》及《若干规定》，索赔之路将难以进行。
二、境内个人投资H股涉及的外汇管理
在“沪港通”、“深港通”开通之前，实际上存在大量境内个人在香港开户直接投资H股市场的行为，而资金往往以差旅费、学费等名义分拆汇出。若境内个人通过购买外汇分拆汇出境外投资H股，其行为效力如何认定呢。我国对经常项目项下的个人外汇业务按照可兑换原则管理，资本项目项下的个人外汇业务按照可兑换进程管理，法律法规并没有禁止境内个人向境外直接投资，但境内个人向境外直接投资受到一定限制。
（一）外汇管理规定对分拆汇出外汇投资H股的影响
我国《外汇管理条例》第17条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办法登记。国家需要有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。《个人外汇管理办法》第16条规定，境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记；第17条规定境内个人购买B股，进行境外权益类、固定收益类以及国家批准的其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理。境内个人购汇汇出直接投资证券存在因违反外汇管理规定被认为违反效力性强制性规定而无效的风险。
（二）投资H股是否仅能通过“沪股通”、“深港通”
“沪港通”、“深港通”是境内与香港两地证券市场之间建立的一个交易与结算的互联互通机制。在此机制安排下，两地的投资者可以通过委托当地证券商，经当地交易所与结算所买卖、交收对方市场上市的股票。“沪港通”、“深港通”的设立是为了方便国内和香港投资者相互投资。结合前述《外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》等规定及已失效的《国家外汇管理局关于开展境内个人直接投资境外证券市场试点的批复》（汇复[2007]276号），境内个人直接投资境外证券市场，似乎仅能通过“沪股通”、“深港通”，境内个人直接投资境外证券市场的非“沪股通”、“深港通”路径似有非法之嫌。
三、内地与香港证券市场联合监管合作
1993年6月19日，中国证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所、香港证券监会及香港联合交易所有限公司签署《监管合作备忘录》，对互利协助、信息交流、投资者保护、定期联络和人员交换进行了原则性规定。2007年6月19日，中国证券会和香港证监察会在原有备忘录的基础上增加附函，旨在适应两地证券监管及执法合作的新发展，加强交流与合作，联手打击跨境证券违法违规和犯罪行为，保护两地投资者合法权益。《监管合作备忘录》及附函侧重点在信息交流与联合执法，对投资者保护规定较为原则。
2014年4月10日，中国证券会与香港证监会签署《沪港通项目下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》，其第11条投资者权益损害赔偿条款约定，双方针对损害两地市场投资者权益的违法违规行为采取执法行动时，应将有利于保护两地投资者利益作为首要考虑的原则；两会应致力于实现两地市场投资者得到同等的法律保护。在追偿包括民事赔偿在内的任何形式的赔偿时，监管机构应依法支持将两地市场的受害人均纳入赔偿范围，对两地市场投资者提供平等保护。《沪港通项目下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》对两地市场投资者得到同等的法律保护提出了明确的要求，但该《合作备忘录》第2条明确约定本备忘录仅适用于沪港通下的执法合作。
基于以上内地与香港证券市场联合监管合作，沪港通渠道下的H股投资者应可获得平等保护，但非沪港通渠道的H股投资者能否参照获得同等保护仍有诸多疑问：A股市场、H股市场分别为境内市场和境外市场，《若干规定》规定中国证监会对上市公司行政处罚前置程序能否作为H股投资者索赔的前置程序，还是需香港证监会处罚后才能提起索赔；《若干规定》中的重大事件、因果关系、损失认定、系统风险、行为日、揭露日、基准日等规定是根据A股市场确定还是根据H股市场确定等。
目前本案已取得胜诉裁决支持。以上相关法律分析是笔者代理H股投资者向上市公司提起民事赔偿案件的思考，鉴于篇幅所限本文并未就索赔的具体操作问题进行展开分析。
