证监会日前公布一则行政处罚决定书，对时任安信证券股份有限公司上海虹桥路营业部客户经理单某作出行政处罚。处罚决定书显示，单某私下接受客户严某某委托买卖证券，合计盈利1141万元，并收取30万元报酬。此后，单某借用他人账户自己炒股，亏损4万元。因借他人名义持有、买卖股票，私下接受客户委托买卖证券两项违法行为，单某合并被处罚70万元。单某为他人炒股是盈利上千万的“股神”，用自己炒股钱时则是“散户韭菜”，真让人啼笑皆非。单某还好是自己炒股亏损4万，如果是委托人的账户亏损1141万，单某甚至可能会被委托人一纸诉状告上法庭，被要求承担股票账户亏损损失。假如确实单某掌控的委托人股票账户出现亏损，作为证券从业人员的单某极大概率是要承担大部分损失的。
事实上，单某这样证券从业人员代客炒股亏损，最后赔偿客户损失的案例不少。笔者以深圳地区1个判决举例：
（2019）粤0303民初25101号案中法院认为
根据《中华人民共和国证券法》第四十三条第一款、一百四十五条的规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票；证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。证券从业人员掌握一定的行业内信息和客户交易信息，若允许从业人员私下接收客户委托买卖证券，极易引发操纵市场、内幕交易、利用客户帐户和资金翻炒金融产品、为获取高额佣金频繁交易损害投资者利益等违反金融市场公开、公平、公正之交易原则，产生扰乱和破坏交易秩序和交易安全的问题，从而导致整个金融市场交易秩序的混乱。具体到本案中，被告系证券公司从业人员，其私下接收原告全权委托进行证券买卖的行为显然违反了上述禁止性规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，故该行为属于违反法律规范的禁止性规定进而损害社会公众利益的情形，依法应被认定为无效。根据合同法规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。被告作为证券行业从业人员，在其从事的业务范围内较原告具有更高的专业认知能力，应当知晓双方违法约定的不利后果，但仍接受原告全权委托直接进行证券交易操作并分配利润，其过错程度显然较大，应对原告损失承担主要过错责任。而原告作为一名已有十年经验的证券投资者，其理应知晓不得要求证券公司或其工作人员以全权委托的方式进行证券交易，但其仍全权委托被告进行交易，且在亏损后仍继续委托被告进行交易，故其对损失亦存在次要过错。因此，综合考虑双方各自的过错程度，本院酌定原、被告双方按照3:7的比例对原告的损失进行分担。
可见，证券从业人员与其客户之间的委托炒股理财行为，因违反《证券法》不得私下接受客户委托买卖证券的法律禁止性规定，会被法院认为为无效。相关损失分担，也会因代客炒股行为无效根据双方过错来认定。证券从业人员因具本身从事证券业务相对来说有更高的专业认知能力，其相对来说承担更多的过错无可厚非，上面案例法院也确实裁决证券从业人员承担大部分损失。证券从业人员代人炒股民事法律行为无效，那么非证券从业人员的个人代为炒股等委托理财民事法律行为是否也无效呢？发生损失时又该由何方承担，如何承担？
除上述证券从业人员代为炒股委托理财外，还存在常见的亲朋间委托理财，而除以上两者之外委托理财，其他代为炒股的委托理财行为则可能涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪。 代为炒股等委托理财，通常是指委托人将资金交由受托人管理，并由受托人直接作出买入、卖出指令，最终的投资收益、亏损由委托人与受托人按约定进行分配或分担的一种委托代理关系。实务中通常表现为委托人自己开立资金及股票账户，由受托人直接登陆操作，并发出操作指令；或委托人将资金直接交由受托人以受托人名义或者借用他人名义从事投资管理。如亲朋好友间委托理财是无偿的，且受托人没有直接收到委托人资金，而是掌握操作受托人股票账户，则一般风险收益都归委托方，一般也不会存在纠纷。依照《民法典》第九百二十九条，无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。所以，熟人间的这种委托理财行为，委托人一般要自担风险，笔者认为受托人这种无偿代为炒股行为类似于“好意施惠”。但是，如熟人间代为炒股，约定了保本条款，亏损由受托人承担。那么司法实践中，多数法院也认为，保本条款违背了市场规律以及“公平、等价有偿”的本质要求，明显不符法律精神，侵害了当事人利益，应认定为无效。保底条款无效后，相应的亏损，应由委托人和受托人双方按过错原则来承担。但是也有部分法院，认为保底条款未违反法律禁止性规定，属于私法自治，应认定为合法有效，受托人应按照约定承担亏损。笔者倾向于认为保底条款的代为理财无效，深圳前海法院判例说理部分十分具有说服力。（2019）粤0303民初25101号案中法院认为
根据《中华人民共和国证券法》第四十三条第一款、一百四十五条的规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票；证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。证券从业人员掌握一定的行业内信息和客户交易信息，若允许从业人员私下接收客户委托买卖证券，极易引发操纵市场、内幕交易、利用客户帐户和资金翻炒金融产品、为获取高额佣金频繁交易损害投资者利益等违反金融市场公开、公平、公正之交易原则，产生扰乱和破坏交易秩序和交易安全的问题，从而导致整个金融市场交易秩序的混乱。具体到本案中，被告系证券公司从业人员，其私下接收原告全权委托进行证券买卖的行为显然违反了上述禁止性规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，故该行为属于违反法律规范的禁止性规定进而损害社会公众利益的情形，依法应被认定为无效。根据合同法规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。被告作为证券行业从业人员，在其从事的业务范围内较原告具有更高的专业认知能力，应当知晓双方违法约定的不利后果，但仍接受原告全权委托直接进行证券交易操作并分配利润，其过错程度显然较大，应对原告损失承担主要过错责任。而原告作为一名已有十年经验的证券投资者，其理应知晓不得要求证券公司或其工作人员以全权委托的方式进行证券交易，但其仍全权委托被告进行交易，且在亏损后仍继续委托被告进行交易，故其对损失亦存在次要过错。因此，综合考虑双方各自的过错程度，本院酌定原、被告双方按照3:7的比例对原告的损失进行分担。
可见，证券从业人员与其客户之间的委托炒股理财行为，因违反《证券法》不得私下接受客户委托买卖证券的法律禁止性规定，会被法院认为为无效。相关损失分担，也会因代客炒股行为无效根据双方过错来认定。证券从业人员因具本身从事证券业务相对来说有更高的专业认知能力，其相对来说承担更多的过错无可厚非，以上两个案例法院也确实裁决证券从业人员承担大部分损失。证券从业人员代人炒股民事法律行为无效，那么非证券从业人员的个人代为炒股等委托理财民事法律行为是否也无效呢？发生损失时又该由何方承担，如何承担？
除上述证券从业人员代为炒股委托理财外，还存在常见的亲朋间委托理财，而除以上两者之外委托理财，其他代为炒股的委托理财行为则可能涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪。 代为炒股等委托理财，通常是指委托人将资金交由受托人管理，并由受托人直接作出买入、卖出指令，最终的投资收益、亏损由委托人与受托人按约定进行分配或分担的一种委托代理关系。实务中通常表现为委托人自己开立资金及股票账户，由受托人直接登陆操作，并发出操作指令；或委托人将资金直接交由受托人以受托人名义或者借用他人名义从事投资管理。如亲朋好友间委托理财是无偿的，且受托人没有直接收到委托人资金，而是掌握操作受托人股票账户，则一般风险收益都归委托方，一般也不会存在纠纷。依照《民法典》第九百二十九条，无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。所以，熟人间的这种委托理财行为，委托人一般要自担风险，笔者认为受托人这种无偿代为炒股行为类似于“好意施惠”。但是，如熟人间代为炒股，约定了保本条款，亏损由受托人承担。那么司法实践中，多数法院也认为，保本条款违背了市场规律以及“公平、等价有偿”的本质要求，明显不符法律精神，侵害了当事人利益，应认定为无效。保底条款无效后，相应的亏损，应由委托人和受托人双方按过错原则来承担。但是也有部分法院，认为保底条款未违反法律禁止性规定，属于私法自治，应认定为合法有效，受托人应按照约定承担亏损。笔者倾向于认为保底条款的代为理财无效，深圳前海法院判例说理部分十分具有说服力。（2018）粤0391民初759号深圳前海法院认为
委托理财合同中的保底条款是当事人对受托行为所设定的一种激励和制约机制，在法律层面上虽然属于当事人意思自治范畴，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券市场中，投资风险无法避免，也不可能存在恒高的收益率。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。司法实践亦不断证明，保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为之产生，加大市场泡沫并引发金融风险，成为引发当事人之间诸多纷争的重要原因。
正因如此，我国法律法规对于有关金融机构受托投资的保底收益承诺均作出了禁止性规定。《信托投资公司管理办法》第五十九条并规定了违反上述规定的罚则。上述法律规定虽然约束的对象是特定的金融机构，属于金融监管的范畴，但金融监管的目的是为了维护健康的金融市场秩序，防范系统性的金融风险。由于大量存在的保底条款具有破坏证券市场稳定性，扭曲证券市场正常的资源配置功能乃至损害宏观经济健康运行等不容忽视的负面作用，司法不能以尊重当事人意思自治为由而放任保底条款的合法的存在。因此，熟人间委托炒股理财的，约定了受托方方承担亏损的，一般会被法院认定为委托理财合同无效。法院根据双方各自过错裁定损失分担比例。所以，对于委托人来说，约定了保底条款并不一定能保证本金安全。
除证券人员代理炒股委托理财、熟人间委托炒股理财，其余代为炒股等委托理财则面临的法律风险很大，甚至可能面临构成非法经营罪、非法吸收公众存款罪。因为除去以上两者委托理法经营罪风险。因本文主要探讨代为炒股委托理财亏损承担问题，对可能涉嫌的非法经营罪等刑事责任问题就不展开深入研究探讨。一般人只需要牢记不去以公司名义开展委托理财业务，不去通过互联网等向不特定对象营销开展委托理财业务，一般不会涉及到非法经营等刑事问题。所以，代他人炒股理财，不管是委托人还是受托人都要清晰明白相应法律风险。对委托人来说，投资需谨慎，切勿轻信保底承诺，保底最终不一定保底。对受托人来说，切勿触及非法经营罪等高压线，否则得不偿失！